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Divulgação - Jorge Luiz é Gerente da área de Contencioso Tributário no escritório de São Paulo. É ainda Membro do BDT (Instituto Brasileiro de Direito Tributário) |
São Paulo, 27 de novembro de 2017 – No direito brasileiro, a Lei Complementar é o instrumento próprio para definir essas disputas de qual ente é competente para tributar qual fato (competência tributária). No caso do ISS, esta lei é a LC 116/03, que foi recentemente modificada pela LC 157/16. A LC 116/03 define que, em regra, o Imposto deve ser cobrado pelo município onde está o estabelecimento que realiza a prestação do serviço. A jurisprudência do STJ interpretou que, em alguns serviços, em que há várias “etapas”, cada uma delas realizadas em um território municipal diferente, e as empresas têm que deslocar uma certa estrutura física para realizar a prestação, esta estrutura física, se for significativa, pode constituir uma chamada “unidade econômica” em outro município, atraindo para aquele município a cobrança do imposto. Alguns municípios agora estão tentando se utilizar deste raciocínio para defender que serviços da chamada “economia colaborativa”, como os aplicativos de transporte e de entregas, seriam prestados, em parte, em seu território e, por isso, eles fariam jus ao ISS.
A Economia Colaborativa é fruto da união de três pontos de sucesso que fazem o conceito cada vez mais atrativo a partir da evolução ampla da sociedade: Social, com destaque para o aumento da densidade populacional, avanço para a Sustentabilidade, desejo de comunidade e abordagem mais altruísta; Econômico, focado em monetização do estoque em excesso ou ocioso, aumento da flexibilidade financeira, preferência por acesso ao invés de aquisição, e abundância de capital de risco; e Tecnológico, beneficiado pelas redes sociais, dispositivos e plataformas móveis, além de sistemas de pagamento.
Para o advogado e gerente da área de Contencioso Tributário no escritório ***Gaia, Silva, Gaede & Associados de São Paulo, *Jorge Luiz de Brito Júnior, que também é membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, essa modificação fere a Constituição Federal. “Particularmente, não concordo com este possível argumento dos municípios, pois, no meu entendimento, os serviços dos aplicativos não são de transporte em si, mas sim, de intermediação, mas soube, por alguns clientes e associações com os quais temos contato, que notificações já vêm sendo emitidas pelos municípios para tentar reclamar este Imposto.”
O presidente da ABO2O (Associação Brasileira Online to Offline), Vitor Magnani, explicou como são feitas essas cobranças. “As Secretarias de Finanças municipais começaram a notificar os aplicativos solicitando uma série de informações sobre os negócios. Se determinada Prefeitura entender que parte do serviço é prestado naquela localidade, o Fisco passa a exigir o recolhimento do tributo. Algumas cidades chegam a determinar a abertura de filial ou sede em seus territórios por meio de atos normativos do Executivo ou medidas legislativas.”
A ABO2O reúne 52 empresas de inovação e tecnologia, que em sua maioria são marketplaces, como o Peixe Urbano, 99, Cabify e Easy. Por conta disso, o ‘Cabify’, um serviço de transporte via aplicativo teve sua liminar de outubro mantida para o não recolhimento do ISS pelo munícipio de Curitiba e Secretário Municipal de Finanças da cidade. A prefeitura movia um pedido de suspensão desta liminar concedida no mês passado, na qual isentava a plataforma de soluções inteligentes de mobilidade urbana de efetuar o pagamento desse imposto.
O juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba, Ernani Mendes Silva Filho foi claro em sua justificativa no processo. “A obrigação de abrir filial ou estabelecimento comercial local restringiria de tal forma o exercício da atividade econômica e feria o princípio da livre iniciativa e livre concorrência, estabelecido no artigo 170 da Constituição Federal. A natureza jurídica do serviço prestado pela Cabify é diferente da presente no serviço público de transporte (táxi).”
O juiz ainda confirma que tal pagamento teria um caráter meramente arrecadatório. Com isso, a liminar obtida pela Cabify em primeira instância foi sustentada. O município ainda luta para receber o imposto. “Em Curitiba, há um Projeto de Lei Complementar em andamento que irá tratar as novas disposições do ISS, inclusive sobre a incidência do tributo no local do tomador dos serviços. Embora não se trate especificamente do caso de serviços prestados por aplicativos, temos conhecimento de outra liminar que foi concedida para que uma empresa domiciliada em Curitiba deixe de recolher o ISS com base na regra anterior (domicílio do prestador) após a publicação da LC 157, até que sejam internalizadas na legislação municipal as disposições da LC 157”, segundo o advogado e gerente da área de Consultoria Tributária do escritório em Curitiba, **Theodoro A. de C. de Mattos.
Para Mattos, Curitiba irá seguir o fluxo. “Acredito que, assim que se intensifiquem as ações nesse sentido em outros municípios, Curitiba também caminhará para exigir o ISS nessas operações, o que poderá ser objeto de questionamento pelos contribuintes.”
Devido à movimentação das cidades em torno desse recolhimento do imposto, as empresas precisarão buscar alternativas ou mesmo repetir ações como a do Cabify, por exemplo. “Esse tipo de ação por parte dos municípios acabará obrigando, pela via indireta, os aplicativos a se estabelecerem formalmente nos municípios em que prestam serviços, ou provocará uma enxurrada de ações discutindo esse assunto. Ambas as soluções impõem vários custos à operação. No caso específico do ISS que estamos tratando, ainda que as empresas tenham cuidado de se inscrever em cada município para evitar o problema (o que já representa um custo operacional considerável), ainda assim, será possível que mais de um município venha a cobrar este imposto, aumentando o problema. A consequência natural é que os serviços ficarão mais caros e que, em alguns casos, os aplicativos prefiram não operar em determinados municípios”, explicou Jorge Luiz de Brito, advogado do Gaia, Silva, Gaede & Associados de São Paulo e membro do IBDT.
A ideia de economia colaborativa mostra como empresas podem repensar seus modelos de negócios tornando-se “Prestadoras de Serviços”, “Fomentadoras de Mercado” ou “Provedoras de Plataformas”. As empresas com visão de futuro empregam um modelo, enquanto as mais inovadoras empregam todos os três, com a corporação no centro, abandonando assim a fórmula de preço, praça, produto e promoção. “A economia colaborativa é um modelo que só tende a expandir e que já movimentava mais de 100 bilhões de dólares por ano. É evidente que há um interesse econômico de não atravancar este avanço, pois existe um grande potencial de arrecadação, geração de renda e de empregos”, enfatizou o advogado Jorge Luiz de Brito Júnior.
ISS
Esse Imposto Sobre Serviços substituiu o antigo ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza). O ISS é um imposto que cabe aos municípios e Distrito Federal e incide sobre a prestação de serviços. Foi regulamentado em 01 de agosto de 2003, pela Lei complementar 116/2003. Tem como fato gerador a relação de serviços contida na Lei Complementar Federal (116/03), reproduzida nas diferentes legislações municipais.
*Jorge Luiz de Brito Júnior – É o Gerente da área de Contencioso Tributário no escritório de São Paulo. Com foco em litígios sobre matéria tributária, assessora empresas desde o atendimento estratégico de auditorias fiscais à defesa dos contribuintes no âmbito administrativo até as Cortes Superiores no Poder Judiciário. Com 10 anos de experiência, atua também em assuntos envolvendo o comércio eletrônico, regulamentação financeira de arranjos de pagamento e tecnologia, incluindo startups. Jorge atua em diversos setores da economia, incluindo o setor de tecnologia, agronegócio, construção civil, produção de bens de capital/contratos de longo prazo e comércio exterior. É ainda Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT.
**Theodoro A. De C. De Mattos– é Gerente da área de Consultoria Tributária do escritório em Curitiba. Experiência adquirida em quase 10 anos de carreira, é especializado em tributos diretos, prestando consultoria a empresas e pessoas físicas em reestruturações e avaliações de estruturas tributárias, revisões fiscais, identificação e levantamento de créditos, elaboração de legal opinions, avaliação de aspectos fiscais relativos à remessas ao exterior, análises de oportunidades ou contingências fiscais e acompanhamento de fiscalizações. Theodoro atua, ainda, em operações de fusões e aquisições (M&A), com especial assessoria em procedimentos de due diligence. Theodoro atende empresas dos mais variados setores da economia, tais como automotivo, bens de consumo, serviços e florestal.
*** Gaia Silva Gaede Advogados – Um dos mais reconhecidos no ramo do Direito Empresarial do País, o Escritório tem atuação destacada nos mais diversos e representativos setores da economia, como os de energia elétrica, oil & gas, infraestrutura e construção, tecnologia, agronegócio, telecomunicações, instituições financeiras, varejo e e-commerce, saúde, alimentação, indústria, siderurgia, mineração e automotivo, apenas para ressaltar alguns dos mais importantes. A carteira atual contabiliza em torno de 700 clientes ativos, entre privados e públicos, de capital nacional e estrangeiro. Fundado em 1990, o Gaia Silva Gaede Advogados tem essa substancial carteira de clientes porque atua nos mais variados segmentos, com uma equipe altamente qualificada e renomada no mercado, capaz de atender demandas nas áreas consultiva, preventiva e também no contencioso jurídico. Entre as suas principais áreas de atuação no Direito estão: Tributário, no qual é um dos mais destacados no Brasil e nos rankings internacionais de advocacia; Comercial, Societário e Financeiro, organizando fusões, aquisições, o ingresso de investimentos estrangeiros, reestruturações societárias e, mais fortemente nos últimos anos, planejamento sucessório de pessoas físicas que precisam reorganizar suas operações; além da Civil e Trabalhista. Gaia Silva Gaede está localizado em cinco grandes capitais do Brasil: São Paulo, Rio de Janeiro, Curitiba, Belo Horizonte e Distrito Federal. Com cerca de 300 colaboradores, os 19 sócios do Gaia Silva Gaede Advogados marcam presença nos guias jurídicos mais importantes do mercado como Análise Advocacia 500, Chambers & Partners, The Legal 500, entre outros. Em 2016, Gaia Silva Gaede Advogados ficou em primeiro lugar na categoria Direito Tributário do Anuário Análise Advocacia 500, marcando presença, pela nona vez consecutiva, na lista dos escritórios mais admirados do país.
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